非法吸收公眾存款罪

　　 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。那么什么是非法吸收公眾存款罪呢？下面東正上海刑事律師網律師為你解答，希望對你有幫助。

一、非法吸收公眾存款罪的概念 

　　非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

二、非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件

　　1.客觀行為表現為兩種情況：(1)非法吸收公眾存款，即未經主管機關批準，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。(2)變相吸收公眾存款，即未經主管機關批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。①{參見國務院1988年7月13日頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條。｝“非法”一般表現為主體不合法(主體不具有吸收存款的資格)或者行為方式、內容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公眾”是指多數人或者不特定人(包括單位)。
　　最高人民法院2010年12月13日《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《集資案件解釋)第1條規定“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：(1)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”本書對此說明如下：
　　首先，未經有關部門依法批準是“非法”的一種表現形式，但這并不意味著凡是經過有關部門依法批準的吸收公眾存款的行為，就不可能成立非法吸收公眾存款罪。行為人完全可能騙取有關部門的批準進而實施吸收公眾存款的行為。在這種場合，也可謂經過了有關部門依法批準，但不可能排除非法吸收公眾存款罪的成立。如果將非法限定為未經有關部門依法批準，就意味著僅考慮了程序上的非法性，而忽視了實體上的非法性。再如，依法成立的金融機構也可能利用自己的地位與條件實施非法吸收公眾存款行為。由此可見，所謂吸收資金，是指違反了法律、法規、規章有關吸收資金的實體規定或者程序規定，而不限于“未經有關部門依法批準”。正因為如此，《集資案件解釋》第1條第1款第1項表述為“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”。
　　其次，《集資案件解釋》第1條所規定的第二個條件，似乎表明非法吸收公眾存款行為必須具有公開性。“兩高”、公安部2014年3月25日《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《集資案件意見》)指出：“向社會公開宣傳”包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。②{據此，行為人雖然只是向少數人傳達集資的信息，但少數人傳播給社會公眾后，其他人主動要求出資而行為人吸收其出資的，符合“向社會公開宣傳”的條件。｝問題是，如何理解“公開性”?換言之，“公開性”是否意味著為某一區域或者行業的全體人員知悉?或者說，除了出資者以外，是否還要求其他人知悉?非法吸收公眾存款行為對于出資者而言，肯定是公開的。顯然，問題在于，是否要求非法吸收公眾存款行為被非出資人所知悉?本書對此持否定回答。雖然從非法吸收公眾存款罪的表現形式與特點來看，其行為或多或少具有公開性，但是，本罪的成立并不以非出資者知悉為前提，也不以某一區域或者行業內的多數人知悉為前提。③{中國人民銀行和國家工商管理局《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》(銀發[1999]289號所指出的“非法集資”的行為就包括了利用民間會社形式或者利用傳銷或秘密串聯的形式非法集資(《集資案件解釋》第2條也有類似規定)。｝換言之，非法吸收公眾存款行為完全可能只是出資人知悉。從事實上看，一些非法吸收公眾存款者常常只給可能出資的人發送短信或者傳單等。從實質上考慮，在出資者具有多眾性或不特定性的情況下，公開與否，并不是決定非法吸收公眾存款行為是否破壞金融秩序的關鍵因素。由此看來，非法吸收公眾存款行為的公開性，也只是意味著其行為對象的公眾性。
 

　　再次，由于本罪行為是非法吸收或者變相吸收公眾存款，而“存款”是會取得回報的，所以要求行為人承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。承諾回報是指承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報”，而不是指承諾出資人在出資后通過出資人的生產、經營等行為可以獲得報酬。所承諾的回報不必具有確定性，只要承諾的回報具有可能性即可。
　　最后，根據《集資案件解釋》，非法吸收公眾存款的對象為“社會公眾即社會不特定對象”(包括個人與單位)。④{但不應當包括具有發放貸款資格的金融機構。｝對于“不特定對象”應從兩個方面理解：(1)出資者是與吸收者之間沒有聯系(沒有關系)的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出資的社會公眾中偶爾包含少數親朋好友的，不影響本罪的成立。另一方面，在單位內部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯系的人，也不排除本罪的成立。至于出資者之間是否具有聯系，則在所不問。(2)出資者可能隨時增加，這是非法吸收公眾存款的行為方式決定的。但是，本罪的成立并不以行為人實際上已經吸收了多數人的存款為條件。只要行為人主觀上具有向多數人吸收存款的故意，客觀上所采取的手段可能從多數人處吸收存款，即使事實上只從少數人或個別人處吸收了數額較大的資金也可能成立本罪的既遂。根據《集資案件意見》，在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，以及以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員并向其吸收資金的，應當認定為向社會公眾吸收資金。

　　值得研究的是，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外外的正當的生產、經營活動的，能否以本罪論處?對此存在肯定說與否定說，《集資案件解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”這種折中的做法，顯然有結果責任之嫌。本書認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經營時(如發放貸款)，才能認定為擾亂金融秩序，才應以本罪論處。(1)從法條關系上看，刑法第174條規定的是擅自設立金融機構罪與偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，旨在禁止擅自從事金融業務;第175條所禁止是從金融機構套取信貸資金從事金融業務;刑法第176條所禁止的應是從民間獲得資金從事金融業務。(2)刑法第176條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業務。(3)如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定為本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸行為的合法性。然而，在當前以及今后的很長一段時間，許多民營企業的發展都依靠民間借貸。如果將這種行為認定為犯罪，顯然不利于經濟發展。

　　爭論的另一問題是，金融機構能否成為本罪行為主體?除了肯定說與否定說兩種對立學說之外，還有一種觀點認為，不具有吸收存款資格的金融機構，可以成為本罪主體，但具有吸收存款資格的金融機構，不能成為本罪主體。⑤{參見王作富主編：《刑法分則實務研究》(上)，中國方正出版社20l3年第5版，第401頁。｝本書的看法如下：(1)不具有吸收存款資格的金融機構可以成為本罪行為主體;(2)經營范圍包括存貸款業務的金融機構，因為存貸款業務獲得了主管機關批準，一般難以成立前述第一種情形(狹義的“非法吸收具有吸收存款”)的犯罪，但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因為嚴重擾亂了金融秩序，應以本罪論處;(3)經營范圍包括存貸款業務的金融機構，也可能成立變相吸公眾存款的犯罪，因為即使經營范圍包括存貸款業務的金融機構，未經批準也不能以存款外的名義向社會公眾吸收資金。

　　2.責任形式為故意，不另要求特定目的。以非法占有目的騙取公眾存款的，成立集資詐騙罪或者其他相應犯罪。

二、非法吸收公眾存款罪的認定

　　行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質，對于案情復雜、性質認定疑難的案件，可參考有關部門的認定意見，根據案件事實和法律規定作出性質認定。
　　根據《集資案件解釋》第2條與第3條的規定，實施下列行為之一，符合非法吸收公眾存款行為特征的，應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：(1)不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的;(2)以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的;(3)以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金的;(4)不具有銷售商品、提供服務的真實內容，或者不以銷售商品提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;(5)不具有發行股票債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的;(6)不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的;(7)不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的;(8)以投資入股的方式非法吸收資金的;(9)以委托理財的方式非法吸收資金的;(10)利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的;(11)其他非法吸收資金的行為。成立本罪的數額與情節條件是：(1)個人非法吸收(包括變相吸收，下同)數額在20萬元以上的，單位非法吸收數額在100萬元以上的;(2)個人非法吸收存款對象30人以上的，單位非法吸收存款對象150人以上的;(3)個人非法吸收給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;(4)造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。⑥{許多司法解釋都對自然人犯罪與單位犯罪規定了不同的數額標準，但這種做法并不妥當。此外，過于絕對的數額標準，也未必可取。｝
　　行為人在非法吸收公眾存款的過程中，也可能存在正常的貸款與民間借貸，不能因為行為人實施了非法吸收公眾存款的行為，就將正常的貸款與民間借貸也認定為非法吸收公眾存款。例如，甲向不特定的多人非法吸收公眾存款5000萬元，同時以自己的別墅作抵押向朋友乙借款1000萬元，以廠房作抵押向銀行貸款2000萬元。有抵押的借款與貸款明顯不符合非法吸收公眾存款罪的特征，故后3000萬元不得計入非法吸收公眾存款罪的數額.
　　行為人擅自設立金融機構后，又非法吸收公眾存款的，或者非法吸收公眾存款后，又擅自設立金融機構的，宜實行數罪并罰。但是，如果行為人擅自設立金融機構的目的僅僅是為了吸收公眾存款，而且事實上也是如此，則可以認定為牽連犯從一重罪處罰。

三、非法吸收公眾存款罪的處罰

　　根據刑法第176條的規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照上述規定處罰。⑦{具體處罰標準，參見《集資司法解釋》第3條。｝非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

　　此外，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人，有下列情形之一的，應當依法追繳：(1)他人明知是上述資金及財物而收取的;(2)他人無償取得上述資金及財物的;(3)他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的;(4)他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的;(5)其他依法應當追繳的情形。
 

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