上海常年法律顧問整理九民會議紀要重要知識

　　人民法院在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時，上海常年法律顧問可以根據《會議紀要》的相關規定進行說理。
 

　　1. 對賭協議的效力及履行

　　概念：對賭協議，又稱估值調整協議，是指收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方）在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。對賭協議實際上是一種期權的形式，通過條款的設計，對賭協議可以有效保護投資人利益。收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方）可在該協議中對未來不確定的情況進行約定。如果約定的條件出現，融資方可以行使某種權利；如果約定的條件不出現，投資方則行使相關權利。

　　效力審查：主要依據《民法典》及《公司法》有關強制性規定審查對賭協議的效力。既要貫徹鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資的原則，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則。只要不違反國家法律法規強制性規定，一般認可對賭協議的效力，并支持實際履行。但是如果要求公司履行回購義務，目標公司必須滿足減資的條件。如果不滿足減資的條件，要求公司履行回購義務的，法院不予支持。

　　2. 股東出資加速到期條件

　　以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對債務承擔補充責任的，人民法院一般不予支持，但下列情形除外：（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因但不申請破產的；（2）公司債務產生后，公司股東（大）會決議或者以其他方式延長股東出資期限的。（3）公司破產或者公司進入清算程序。

　　3. 對未出資股東的表決權限制

　?。?）股東認繳的出資未到履行期限，其是否享有表決權及如何行使等問題，應由公司章程確定。（2）公司章程對上述問題沒有約定的，則應當按照認繳出資的比例確定。（3）如股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認該決議無效的，人民法院應審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。如是，法院不支持；反之，則法院支持。

　　4.有限責任公司的股權變動

　?。?）有限責任公司的股權變動，除法律、行政法規規定必須要向公司登記機關辦理股權變更登記才生效的，一般應認可已記載于股東名冊的股東其股權變動的效力。（2）未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意第三人。

　　5.侵犯優先購買權的股權轉讓合同效力

　?。?）有限責任公司的股東向股東以外的第三人轉讓股權，轉讓方未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉讓股權的，人民法院應當予以支持，但其他股東自知道或者應當知道行使優先購買權的同等條件之日起30日內沒有主張，或者自股權變更登記之日起超過一年的，人民法院不予支持。（2）其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因導致無法行使優先購買權,請求損害賠償的除外。（3）股東以外的股權受讓人，因股東行使優先購買權而不能實現合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應違約責任。

　　6.公司人格與股東人格的混同認定

　　公司人格與股東人格混同的最主要的表現是公司的財產與股東財產混同且無法區分。在認定時應當綜合考慮以下因素：（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；（5）公司的財產記載于股東名下，由股東占有、使用的。

　　在出現人格混同的情況下，往往同時出現公司和股東之間的業務混同、員工混同（特別是財務人員）、住所混同。

　　7.公司控股股東對公司過度支配與控制

　　公司控股股東對公司過度支配與控制，使公司完全喪失獨立性，應否認公司人格，由濫用控制權的股東對公司債務承擔連帶責任，常見情形有：（1）母子公司之間或者子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或者子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或者類似的公司，逃避原公司債務的；（4）先解散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或者相類似的經營目的另設公司，逃避原公司債務的；（5）過度支配與控制的其他情形。

　　8.資本顯著不足與公司獨立人格的否認聯系

　　資本顯著不足，是指公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。由于資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經營方式相區分，因此在適用時要十分謹慎，應當與其他因素結合起來綜合判斷。

　　9.人格否認案件中訴訟地位的確認

　?。?）債權人對債務人公司享有的債權已經由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；（2）債權人對債務人公司享有的債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；（3）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。

　　10.怠于履行清算義務的認定

　　（1）怠于履行義務，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現后，在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務，或者因過失導致無法進行清算的消極行為。（2）股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。

　　11.怠于履行清算義務之因果關系抗辯

　　有限責任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。

　　12.怠于履行清算義務之訴訟時效抗辯

　?。?）公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經超過訴訟時效期間為由抗辯，經查證屬實的，人民法院依法予以支持。（2）公司債權人以《公司法司法解釋（二）》第18條第2款為依據，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任的，訴訟時效期間自公司債權人知道或者應當知道公司無法進行清算之日起計算。

　　案例君補充

　　第十八條 有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。

　　有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。

　　13.法定代表人代表公司對外提供擔保之表間代理抗辯

　　為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。 根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。 法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據（原）《合同法》第50條（現《民法典》第504條）關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。

　　14.公司擔保中善意第三人認定

　　（1）債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東(大)會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。

　　（2）債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。

　　15.公司對外擔保無須機關決議的例外情況

　　存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
 

 

　　16.法定代表人越權代表公司對外擔保之追責

　?。?）法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。（2）公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。

　　17.法定代表人以公司名義同意債務加入

　　同法定代表人以公司名義對外擔保相關規定。

　　18.股東代表訴訟

　?。?）股東何時成為公司股東，不影響其提起股東代表訴訟；（2）股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟（存在公司提起訴訟的可能性），否則會被人民法院駁回訴請；（3）股東提起代表訴訟，被告可以原告股東惡意起訴侵犯其合法權益為由提起反訴。如以侵權或者違約對公司提起反訴的， 因不符合反訴主體同一的要求，法院應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

　　19.股東代表訴訟中的調解

　　公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協議是否為公司的意思。只有在調解協議經公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調解書予以確認。 至于具體決議機關，取決于公司章程的規定。公司章程沒有規定的，人民法院應當認定公司股東（大）會為決議機關。

　　20.實際出資人要求顯名登記訴訟請求之要件

　　（1）有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實；（2）過半數其他股東對其實際行使股東權利未曾提出異議。

　　21.對合同無效之強制性規定的識別

　　下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”（相對的是“管理性強制性規定”）：（1）強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；（4）交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；（5）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。

　　22.合同條款違反規章是否無效

　　違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。 人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。

　　23.合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果

　　在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。 合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。

　　24.財產返還與折價補償

　　合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。 （1）雙務合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

　　（2）在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。

　　25.價款返還

　　雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。 關于應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅需支付本金，而無需支付利息。

　　26.損害賠償

　　合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。 在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。

　　27.合同無效訴請應釋明處理其他相關訴請

　　在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。 一審法院未予釋明，二審法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。

　　28.未生效合同與無效合同的區別

　　無效合同，從本質上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發生法律效力。 未生效合同，已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規規定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產生請求對方履行合同主要義務的法律效力。

　　29.報批義務及相關違約條款獨立生效

　　須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。 一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院應依法予以支持。 須經行政機關批準生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權利義務的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務。

　　30.刻章行為的法律效力

　　人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據代表或者代理的相關規則來確定合同的效力。 法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。 法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。 代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權。代理人取得合法授權后，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事后已無代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

　　31.抵銷

　　抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。 抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅。 雙方互負的債務數額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額。 行使抵銷權一方享有的債權不足以抵銷全部債務數額，當事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應當根據實現債權的費用、利息、主債務的順序進行抵銷。

　　32.履行期屆滿后達成的以物抵債協議

　　當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。 當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。 當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。

　　33.履行期屆滿前達成的以物抵債協議

　　當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。 經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。

　　34.通知解除合同的條件

　　只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。 不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。

　　注：《民法典》第562條 當事人協商一致，可以解除合同。

　　當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發生時，解除權人可以解除合同。

　　第563條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

　?。ㄒ唬┮虿豢煽沽χ率共荒軐崿F合同目的；

　?。ǘ┰诼男衅谙迣脻M前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

　?。ㄈ┊斒氯艘环竭t延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

　　（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

　?。ㄎ澹┓梢幎ǖ钠渌樾巍?/span>

　　以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方。

　　第564條 法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。

　　法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。

　　第565條 當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力。

　　當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構確認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除。

　　35.約定解除條件

　　合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查：（1）違約方的違約程度是否顯著輕微；（2）是否影響守約方合同目的實現。 根據誠實信用原則，確定合同應否解除。 違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

　　36.違約方通過起訴解除合同

　　違約方不享有單方解除合同的權利。 在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）違約方不存在惡意違約的情形；（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。 人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。

　　注：《民法典》第580條 當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：

　　（一）法律上或者事實上不能履行；

　?。ǘ﹤鶆盏臉说牟贿m于強制履行或者履行費用過高；

　　（三）債權人在合理期限內未請求履行。

　　有前款規定的除外情形之一，致使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。

　　37.變相利息的認定

　　金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構以服務費、咨詢費、顧問費、管理費等為名變相收取利息，金融機構或者由其指定的人收取的相關費用不合理的，人民法院可以根據提供服務的實際情況確定借款人應否支付或者酌減相關費用。

　　38.高利轉貸的認定

　　民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。 高利轉貸民間借貸行為無效。人民法院在適用該條規定時，上海常年法律顧問應當注意把握以下幾點：（1）要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；（2）從寬認定“高利”轉貸行為的標準，只要出借人通過轉貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉貸行為；（3）對該條規定的“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過苛。實踐中，只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的，一般可以認為滿足了該條規定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。

　　注：《民法典》第680條 禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。

　　借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。

　　借款合同對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協議的，按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。

　　39.職業放貸人放貸行為效力

　　未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。 同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。

　　40.非銀行等金融機構獨立保函的效力

　　根據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》，銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。 根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任;擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。

　　41.混合擔保中擔保人之間的追償問題

　　被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。

　　注：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第13條

　　同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的，人民法院應予支持；擔保人之間約定承擔連帶共同擔保，或者約定相互追償但是未約定分擔份額的，各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。

　　同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保，但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照比例分擔向債務人不能追償部分的，人民法院應予支持。

　　除前兩款規定的情形外，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的，人民法院不予支持。

　　42.借新還舊的擔保物權效力

　　貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。 貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。

　　43.主債權訴訟時效屆滿的法律后果

　　抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的，人民法院依法予以支持。

　　44.未辦理登記的不動產抵押合同的效力

　　不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。 因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。

　　45.房地分別抵押的處理方式

　　在房地分別抵押，即建設用地使用權抵押給一個債權人，而其上的建筑物又抵押給另一個人的情況下，可能產生兩個抵押權的沖突問題?；?ldquo;房地一體”規則，此時應當將建筑物和建設用地使用權視為同一財產，從而依照（原）《物權法》第199條（現《民法典》第414條）的規定確定清償順序：登記在先的先清償;同時登記的，按照債權比例清償。同一天登記的，視為同時登記。即：抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；抵押權已經登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。 根據（原）《物權法》第200條（現《民法典》第417條）的規定，建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。

　　46.抵押權隨主債權轉讓

　　抵押權是從屬于主合同的從權利，根據“從隨主”規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。 受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

　　47.流動質押的設立與監管人的責任

　　在流動質押中，經常由債權人、出質人與監管人訂立三方監管協議，此時應當查明監管人究竟是受債權人的委托還是受出質人的委托監管質物，確定質物是否已經交付債權人，從而判斷質權是否有效設立。（1）如果監管人系受債權人的委托監管質物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質物交付，質權有效設立。（2）如果監管人系受出質人委托監管質物，表明質物并未交付債權人，應當認定質權未有效設立。此時，債權人可以基于質押合同的約定請求質押人承擔違約責任，但其范圍不得超過質權有效設立時質押人所應當承擔的責任。

　　48.浮動抵押與動產抵押的效力

　　企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品等財產設定浮動抵押后，又將其中的生產設備等部分財產設定了動產抵押，并都辦理了抵押登記的，根據（原）《物權法》第199條（《民法典》414條）的規定，登記在先的浮動抵押優先于登記在后的動產抵押。

　　但根據《民法典》404條的規定，以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

　　49.動產抵押與質權的清償順序

　　同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用（原）《物權法》第199條（現《民法典》第415條）的規定，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序： （1）質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；（2）順序相同的，按照債權比例清償；（3）質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優先于抵押權；（4）質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。

　　50.約定擔保物權的處理

　　債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力。若所涉行為具備其他法律領域的效力要件，應當在相應領域獲得效力。 當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優先性。

　　51.讓與擔保有效（流質無效）

　　債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。 合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

　　52.涉眾型經濟犯罪與民商事案件的程序處理

　　涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經濟犯罪，所涉人數眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會穩定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院。 受害人的民事權利保護應當通過刑事追贓、退賠的方式解決。

　　53.金錢債權案件中案外人（商品房消費者之外的一般買受人）執行異議之訴

　　金錢債權執行中，商品房消費者之外的一般買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，請求排除執行的，同時滿足以下條件，方可被法院支持：（1）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（3）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（4）非因買受人自身原因未辦理過戶登記（買受人只要有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行為的，可以認為符合該條件。買受人無上述積極行為，其未辦理過戶登記有合理的客觀理由的，亦可認定符合該條件）。

　　54.商品房消費者的權利與抵押權的關系

　　交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。 “商品房消費者”的限定條件：（1）是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（2）是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋（在案涉房屋同一設區的市或者縣級市范圍內商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的）；（3）是已支付的價款超過合同約定總價款的50%（包括如果商品房消費者支付的價款接近于50%，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執行人或者按照人民法院的要求交付執行的）。

　　55.案外人依據另案生效裁判對金錢債權的執行提起執行異議之訴

　?。?）作為案外人提起執行異議之訴依據的裁判將執行標的物確權給案外人，可以排除執行；（2）作為案外人提起執行異議之訴依據的裁判，未將執行標的物確權給案外人，而是基于不以轉移所有權為目的的有效合同(如租賃、借用、保管合同)，判令向案外人返還執行標的物的，其性質屬于物權請求權，亦可以排除執行；（3）基于以轉移所有權為目的有效合同(如買賣合同)，判令向案外人交付標的物的，其性質屬于債權請求權，不能排除執行。

　　注：在雙務合同無效的情況下，雙方互負返還義務，只有在案外人已經返還價款的情況下，才能排除普通債權人的執行。反之，案外人未返還價款的，不能排除執行。

　　56.案外人依據另案生效裁判對非金錢債權的執行提起執行異議之訴

　?。?）如果作為執行依據的生效裁判是確權裁判，不論作為執行異議依據的裁判是確權裁判還是給付裁判，一般不應據此排除執行，但人民法院應當告知案外人對作為執行依據的確權裁判申請再審；（2）如果作為執行依據的生效裁判是給付標的物的裁判，而作為提出異議之訴依據的裁判是確權裁判，一般應據此排除執行，此時人民法院應告知其對該確權裁判申請再審；（3）如果兩個裁判均屬給付標的物的裁判，人民法院需依法判斷哪個裁判所認定的給付權利具有優先性，進而判斷是否可以排除執行。

　　57.債權人能否提起第三人撤銷之訴

　　設立第三人撤銷之訴的目的在于，救濟第三人享有的因不能歸責于本人的事由未參加訴訟但因生效裁判文書內容錯誤受到損害的民事權益。 債權人在下列情況下可以提起第三人撤銷之訴：（1）該債權是法律明確給予特殊保護的債權，如原《合同法》第286條（《民法典》第807條）規定的建設工程價款優先受償權，《海商法》第22條規定的船舶優先權；（2）因債務人與他人的權利義務被生效裁判文書確定，導致債權人本來可以對（原）《合同法》第74條和《企業破產法》第31條規定的債務人的行為享有撤銷權而不能行使的；（3）債權人有證據證明，裁判文書主文確定的債權內容部分或者全部虛假的。

　　58.案外人執行異議的審理

　　（1）一般應當就案外人對執行標的物是否享有權利、享有什么樣的權利、權利是否足以排除強制執行進行判斷。至于是否作出具體的確權判項，視案外人的訴訟請求而定；（2）案外人未提出確權或者給付訴訟請求的，不作出確權判項，僅在裁判理由中進行分析判斷并作出是否排除執行的判項即可；（3）案外人既提出確權、給付請求，又提出排除執行請求的，人民法院對該請求是否支持、是否排除執行，均應當在具體判項中予以明確；（4）執行異議之訴不以否定作為執行依據的生效裁判為目的，案外人如認為裁判確有錯誤的，只能通過申請再審或者提起第三人撤銷之訴的方式進行救濟。

　　59.民間貼現行為的效力

　　票據貼現，是指資金的需求者，將自己手中未到期的商業票據、銀行承兌票據或短期債權向銀行或貼現公司要求變成現款，銀行或貼現公司（融資公司）收進這些未到期的票據或短期債券，按票面金額扣除貼現日至到期日的利息后付給現款，到票據到期時再向出票人收款。 票據貼現屬于國家特許經營業務，合法持票人向不具有法定貼現資質的當事人進行“貼現”的，該行為應當認定無效，貼現款和票據應當相互返還。當事人不能返還票據的，原合法持票人可以拒絕返還貼現款。人民法院在民商事案件審理過程中，發現不具有法定資質的當事人以“貼現”為業的，因該行為涉嫌犯罪，應當將有關材料移送公安機關。 鑒于票據行為無因性，上海常年法律顧問在合法持票人向不具有貼現資質的主體進行“貼現”，該“貼現”人給付貼現款后直接將票據交付其后手，其后手支付對價并記載自己為被背書人后，又基于真實的交易關系和債權債務關系將票據進行背書轉讓的情形下，應當認定最后持票人為合法持票人。

　　60.轉貼現協議

　　轉貼現是指辦理貼現的銀行將其貼進的未到期票據，再向其他銀行或貼現機構進行貼現的票據轉讓行為。 貼出人：指向金融機構轉讓票據權利的持票人為轉貼現行為的貼出人。 貼入人：是指接受持票人轉讓票據權利的金融機構為轉貼現行為的貼入人。 轉貼現行提示付款被拒付后，依據轉貼現協議的約定，請求未在票據上背書的轉貼現申請人按照合同法律關系返還轉貼現款并賠償損失的，案由應當確定為票據糾紛。