上海刑事案子律師敘述微罪入刑的正當化根據

　　理論層面上，批判微罪入刑的核心論點就是刑法謙抑性。這一概念由國外學者提出，德國刑法理論則將其表述為“輔助性的法益保護”，即“在全部手段中，刑法甚至只是應當最后予以考慮的保護手段”。刑法的謙抑性主要從兩個層面對刑事立法進行限制：第一，刑法只能針對侵犯法益的行為，法益概念具有立法批判的功能；第二，即便確認行為侵犯了法益，也只有當輕緩手段不能提供充分的保護時，才允許動用刑法。前者強調的是刑法的法益保護原則，后者則是強調刑事立法必須符合比例原則。以此為依托，有學者提出一種“微罪非犯罪化思維”。然而，在筆者看來，微罪入刑與法益保護原則和比例原則并不沖突。

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　　1. 微罪入刑符合自由主義的法益概念

　　拋開關于法益立法批判功能的種種爭論，微罪入刑與自由主義的法益概念也不沖突。上海刑事案子律師根據法益理論最具代表性的學者羅克辛的表述，所謂法益，指的是“對于個體的自由發展、基本權利的實現、以及以此為目標所構建的國家制度的正常運轉所必須的全部事實情況和目標設定”，這種法益概念意在維護刑法的自由保障機能。就醉酒駕駛型危險駕駛罪而言，本罪意在保護道路交通安全，并借此反射性地保護了“其他道路交通參與者免受不適格的司機的影響”。道路交通安全對于現代社會中的每個公民的自由發展都是必不可少的，因此它無疑是合格的法益。

　　除了醉酒駕駛型危險駕駛罪以外，其他微罪從法益保護的視角來看也無可指摘?，F行刑法的另外7個微罪中，妨害安全駕駛罪和危險作業罪所保護的法益分別是道路交通領域和安全生產領域的公共安全，這種公共安全最終可以歸結為對人民群眾的生命、健康和財產的保護；侵犯通信自由罪的保護法益是通信自由，這恰恰是憲法所保障的基本權利之一；使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪的保護法益分別為身份證件的管理秩序和公平的考試選拔秩序，這兩種制度都是當前我國社會所必須的，與每個公民的切身利益息息相關，均為合法的法益。高空拋物罪相對特殊，《刑法修正案（十一）》草案一審稿將其規定在“危害公共安全罪”中，但二審稿卻將本罪移入“妨害社會管理秩序罪”，并由具體危險犯改為情節犯。因此當前本罪的保護法益為“社會管理秩序中的公共秩序”，具體而言，是禁止從高空拋擲物品的公共秩序。由于這一公共秩序最終服務于對公眾生命、健康、財產以及安全感的保障，因此也不違背自由主義的法益概念。

　　2. 法益保護原則不排斥抽象危險犯

　　法益保護原則并不要求只有在侵犯法益的情況下才產生刑事責任，在抽象危險犯中，只要以法益保護作為刑事立法的動機就足夠了。法益理論反對的是一種與法益無關的對行為價值和思想價值的保護。不僅如此，以自由主義為思想淵源的法益理論，其實本身就具有“不自由”的一面，“與貫徹法益保護的關切相應的，就是讓刑事構成要件盡可能地擴大和沒有漏洞，不僅是法益受損的情況，而是要將發生危險和所有的在前階段都納入其中”，因為“法益的問題就是刑法的任務問題。任務意味著一種好處、一種利益；換句話說，法益所關涉的是動用刑法對于潛在的受害人或者說全體公民的好處。從這種視角來看，在發生導致災難性后果的嚴重行為的場合，等待就顯得不合理、輕率”。

　　當前主張廢除或修改（提高入罪門檻）醉酒駕駛型危險駕駛罪的主要理由是該罪已經成為所有犯罪中的“頭號”罪名，數量之大，已經不能被容忍，周光權教授認為，其“每年將30萬余人打上罪犯的烙印，使數萬家庭陷入窘境”。然而，犯罪數量多，不是廢除或提高入罪門檻的理由。本罪案件數量多，主要是由于立法上將其設計為抽象危險犯，不要求對道路交通安全造成具體危險即可構成本罪。這一立法設計有其刑事政策意義。眾所周知，《刑法修正案（八）》草案的一審稿和二審稿規定：“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，處拘役，并處罰金”。這種情節犯的設計卻遭到普遍質疑，“讓對‘從重治醉’普遍支持的公眾感到一絲困惑”，因為它“留下了一個模糊地帶”，“可能被某些特殊人群惡意鉆空子，出現‘因人而異’的判定”。正是為了避免出現司法不公的現象，最后的定稿才將其設置為抽象危險犯。當前理論和實踐通過“情節顯著輕微”或所謂的“抽象危險犯的實質考察”給醉駕“松綁”的做法，均不符合抽象危險犯的基本原理，其本質是試圖將本罪變為具體危險犯或情節犯，從而提高“入罪門檻”、減少醉駕案件。這種做法不僅置立法目的于不顧，而且置“公共安全”于不顧，法益保護原則也從來不曾為這種做法提供過正當性。

　　3. 保護社會公眾的安全感并不違反法益保護原則

　　長期以來，我國“醉酒駕車犯罪呈多發、高發態勢，嚴重危害了廣大人民群眾的生命安全”，因醉駕而引發的重大交通事故頻頻見諸報端，例如“南京張明寶醉酒駕車案”“成都孫偉銘醉酒駕車案”“廣東黎景全醉酒駕車案”等等。這些因醉酒駕車所引發的惡性案件，嚴重損害了人民群眾的安全感，引發了醉駕入刑的呼聲。

　　在此背景下，醉酒駕駛型危險駕駛罪的立法設計反映了刑事立法的宣示或者象征意義，在不安社會狀態下為公眾提供象征性的安全感和情感歸宿感。法益理論雖然反對將感情作為刑法的保護對象，但承認在個人的安全感受到某些行為損害時，可以動用刑法。上海刑事案子律師理由在于，“不害怕他人或者不受他人的歧視是一種自由和平的共同生活的前提條件”，這體現在，對安全感的損害會導致“那些不得不擔心自己安全的人，放棄一些他們本來可以無憂無慮地從事的活動”。刑法分則的多個罪名都體現了對公眾安全感的保護，例如侮辱罪、誹謗罪，煽動民族仇恨、民族歧視罪，盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪等。當醉酒駕駛行為已經嚴重到損害社會公眾對道路交通安全的信心，以至于社會公眾必須付出額外的成本，或者投入額外的小心，才敢于參與道路交通時，保護公眾的安全感，重建公眾對道路交通安全的信心，就是一個法治國家的合法任務。對此，法益保護理論并不構成障礙。

　　4. 微罪入刑不等于象征性立法

　　象征性立法是現代刑事立法的一個痛點，因為其并不發揮具體的保護作用，而是為了“表達立法者的某種姿態與情緒、態度與立場”，象征性立法“通過可預見的無效率的法律，來制造一種印象，即正在采取行動來打擊不受歡迎的狀況和行為”。象征性刑法是對法益保護原則的背離，但微罪入刑有所不同。象征性立法的一大特點就是相關罪名在司法實務中適用率極低，但微罪并非如此。以醉酒駕駛型危險駕駛罪為例，本罪的司法適用率極高，甚至成為“頭號”罪名，無論如何都談不上“象征性”，而是極具“實用性”。除此之外，其他微罪的適用率也不低。反而沿襲自1979年《刑法》的侵犯通信自由罪適用率極低。這反映出，我國近幾年入刑的微罪，并不是象征性立法的產物，而是服務于真實的實踐需求。

　　（二）微罪入刑并不違反比例原則

　　法益理論本身具有“不自由”的一面，它只能說明刑事立法的目的正當，單憑法益無法完整地劃定刑事立法的界限，因此，反對微罪入刑的學者不得不援引憲法上的比例原則。比例原則起源于德國公法領域，因其立足于法治國原則和憲法上的基本權利，因此效力輻射到所有法律領域。根據德國通說，比例原則的審查分為五個步驟：第一，確定相關措施所追求的目的；第二，審查該目的是否合法，在法律上能否被允許；第三，審查所使用的手段是否能夠實現預期的目的（有用性）；第四，審查是否不存在其他損害更輕微的手段（必要性）；第五，審查所使用的手段與目的是否相稱（相稱性，或稱狹義的比例原則）。其中，前兩個步驟僅僅涉及抽象層面對目的正當性的審查，反映到微罪入刑中，通常很快可以得到肯定。困難集中在后三個步驟。當前部分學者所提出的：刑法治理“易導致出現高成本和低效益”，“刑法的一般預防只是一種‘靠天收’的最原始農耕模式”，以及過度犯罪化造成案件數量激增、耗費大量資源、罪犯改造效果不佳等，歸根結底是認為刑罰不僅本身就是一種“惡”，而且在社會治理方面顯得無效率，實質上都是借由有用性、必要性或相稱性來批判犯罪化。這些批評有其合理性，對于理性把握微罪入刑、避免刑法萬能主義具有重大意義，但是，如果因此就全盤否定微罪入刑的正當性，則未免因噎廢食。

　　1. 有用性：實現預期的社會治理效果

　　討論微罪入刑是否能夠實現預期目的，必須立足于微罪入刑的實踐效果，任何不顧實踐效果而主張“刑法無用論”的，都是不負責任的表現。那么，微罪入刑的實踐效果如何呢？以最為典型的醉酒駕駛型危險駕駛罪為例，據統計，醉駕入刑僅三年，我國機動車年均遞增1500萬輛、駕駛人年均遞增2000萬人、道路里程年均遞增12萬公里，但全國發生涉及酒駕、醉駕導致道路交通事故的起數和死亡人數較醉駕入刑前同比分別下降25%和39.3%；到2020年，每排查百輛車的醉駕比例比醉駕入刑前減少70%以上。醉駕入刑十年，在機動車、駕駛人數量保持年均1800萬輛、2600萬人的高速增長情況下，全國交通安全形勢總體穩定，酒駕醉駕肇事導致的傷亡事故相比上一個十年減少了2萬余起。除此之外，十年來，“開車不喝酒，喝酒不開車”的觀念深入人心，拒絕酒后駕車成為社會共識。以上統計數據和可以感受到的社會觀念的轉變，都充分證明了醉駕入刑能夠維護道路交通安全。醉駕入刑的例子說明，微罪入刑對于社會治理有其積極意義。在理性把握的前提下，微罪入刑可以起到良好的社會治理效果，不應不加甄別地全盤否定微罪入刑的有用性。

　　2. 必要性：不存在能夠達到相同效果的輕微手段

　　審查比例原則中的必要性，需要先假設若干個同樣能夠實現目的的替代手段（這些手段實際上未被采用），然后去判斷：第一，所采用的手段是否能夠達到替代手段的同樣效果，這要求比較替代手段和所采用的手段對于目的的實現所具有的效果；第二，在此基礎上，所采用的手段造成的損害是否小于（至少要求不超過）替代手段所造成的損害，這要求確定所采用的手段和替代手段各自對憲法原則所造成的損害，并對它們進行比較。以醉酒駕駛型危險駕駛罪為例，在此，所采用的手段即為當前醉酒駕駛型危險駕駛罪的刑事條款，而可能的替代手段主要有：（1）廢除本罪，完全以行政處罰進行規制（例如罰款、扣留或吊銷駕照、行政拘留等）；（2）提高入罪門檻，主要是增加“不能安全駕駛”的要求。

　?。?）刑罰與行政處罰的比較

　　單論所造成的損害而言，與刑罰相比，行政處罰的確更為輕緩。然而，損害大小的比較只是必要性審查的一個方面，另一個重要方面是不同手段的效果的比較。如前所述，就醉酒駕駛而言，“入刑”的效果是顯著的，可謂立竿見影，那么相對輕微的行政處罰是否具有同樣效果呢？筆者對此持否定態度。理由在于：從我國的社會治理實踐來看，醉駕入刑前，行政處罰在打擊酒后駕車方面的效果并不好，每年因酒后駕車引發的交通事故達數萬起，交通事故死亡人數均超過數萬人，造成死亡的交通事故中，50%以上都與酒后駕車有關。

　　醉駕應當適用行政罰或是刑罰的爭議并非我國獨有，德國在醉駕入刑過程中也發生過類似的討論。1961年前，根據當時的德國《道路交通許可條例》（StVZO）第71條結合第2條，醉酒駕車僅僅是一種違法行為，可以被處以罰款或者拘留。德國聯邦議會交通委員會第一次建議增設醉酒駕駛罪時，該議案在聯邦議會未獲通過。然而，在此之后，與酒精有關的交通事故大量增加，在涉及死亡或受傷的事故中，駕駛人員受酒精影響的案件數量的比例增加了50%以上。因此，德國在1957年第四次道路交通安全聯席會議上通過了一項決議，“因飲酒而不適合駕駛機動車的，應以輕罪論處”，并于1959年第五次道路交通安全聯席會議再次重申：“會議非常關切地注意到，酒精作為嚴重事故原因的比例高得令人不安。有必要向公眾提供有關這些危險的持續信息。”有鑒于此，德國在1961年的第二部《道路交通安全法》草案中再次提出增設醉酒駕駛罪，并獲得通過。

　　此外，事實上，與其他國家和地區相比，我國目前醉駕的法定刑配置并不高，入罪門檻也不算低。醉駕入刑所造成的影響之所以為人詬病，主要是因為未能合理地構建微罪的處遇措施（例如犯罪附隨后果），導致醉駕者被打上犯罪人標簽后，就會遭受超出刑罰本身嚴厲程度的后果。這種情況完全可以通過科學構建微罪處遇措施而得到改善。

　　上海刑事案子律師綜上，一方面，行政處罰對于醉駕這一世界性難題的治理效果并不理想。在機動車高度普及的現代社會，單憑行政處罰難以遏制醉駕蔓延；另一方面，當前醉駕入刑的影響可以通過構建合理的微罪處遇措施而得到緩解。因此，不能簡單地因為存在更為輕緩的行政處罰手段，就得出醉駕入刑不具有必要性的結論。

　?。?）抽象危險犯與具體危險犯的比較

　　除廢除論外，還有學者主張在本罪的成立條件上增加“不能安全駕駛”要素，即將本罪修改為“醉酒后，在道路上不能安全駕駛機動車的”，從而使本罪從抽象危險犯變為具體危險犯。令人費解的是，增加了“不能安全駕駛”之后，本罪就成了具體危險犯嗎？德國刑法中關于醉駕的條款存在“不能安全駕駛”的表述，但本罪在德國被認為是抽象危險犯，“不能安全駕駛”是對行為人狀態的限定，以呼氣或血液中的酒精含量作為判斷標準，而不要求行為造成具體危險。因此，上述的修改方案似乎也不是最佳方案。假如真要改成具體危險犯，不如直接增加“危及道路交通安全的”。

　　然而，改為具體危險犯至少帶來兩個現實問題：第一，不具有可操作性，對具體危險的要求將極大地增加執法成本；第二，產生模糊地帶，導致公眾對執法公正的質疑。因此，將本罪改為具體危險犯，所產生的損害并不明顯小于抽象危險犯；并且就治理醉酒駕駛的效果而言，具體危險犯的效果肯定不如抽象危險犯。故而，這一替代手段也不能否定當前所采用手段的必要性。

　　3. 相稱性：目的重要性足以將干涉正當化

　　比例原則的審查的最后一個步驟是相稱性。作為比例原則審查中的核心，相稱性審查的核心在于權衡，即利益平衡，它需要“對眾多對立的憲法價值進行權衡。”權衡的目的在于“確保因國家干預而產生的負擔不會與所追求的目標不相稱。對基本權利的干涉越嚴重，對干涉之正當性的憲法上的要求就越高。更確切地說：對基本權利的干涉越嚴重，對所追求的目的的重要性要求就越高。”為此，相稱性的審查共有三個步驟：首先，確定具體情況中的干涉強度；其次，討論干涉所追求的目的在具體情況中的重要性；最后，通過分析干涉強度和目的重要性的關系，審查目的的重要性是否能夠將干涉的強度正當化。為了使得審查有說服力，可以將目的重要性分為“輕微”“中等”“重大”三個等級，干涉的強度同樣如此。

　　以醉酒駕駛為例，首先，數據表明，醉酒駕車是引發交通事故的主要原因之一，是現代社會的一個重大危險源。醉駕的普遍性、后果的嚴重性以及發生后果的現實危險性，決定了預防醉駕、減少醉駕發生這一目的的重要性屬于“重大”。

　　其次，醉駕入刑的干涉主要表現為：一個月到六個月的拘役和罰金，以及相應的犯罪附隨后果。就刑罰內容本身而言，與國外相比，我國為本罪配置的法定刑絕不算嚴厲。醉駕入刑的干涉嚴重性主要體現在犯罪的附隨后果，例如，“醉駕將納入個人信用記錄，貸款、消費受到限制”“不能得到保險公司理賠”“吊銷駕駛證、不得重新取得駕駛證”“特定職業資格被吊銷，個人不能報考國家公務員，當兵或報考軍校無法通過政治審查，被用人單位開除勞動合同，公職人員被開除黨籍、開除公職等”。個人貸款消費受到影響，其根本原因不在于醉駕入刑，而在于醉駕所反映出來的行為人的社會誠信缺失；不能獲得保險理賠，本質上也不是由于醉駕，而是由于行為人自己不負責任的行為，使得保險公司負擔了過多的義務，醉駕入刑導致保險公司免賠，恰好平衡了雙方的合同義務；參軍、報考公務員無法通過政審，實質原因也不在于醉駕入刑，而是醉駕反映出行為人不具有從事相應職業的政治素養和道德品質。因此，醉駕入刑的干涉程度遠遠達不到“重大”的程度，最多屬于“中等”。

　　故而，在醉酒駕駛型危險駕駛罪中，重要性屬于“重大”的目的，完全可以將最多達到“中等”的干涉正當化，符合相稱性的要求。退一步說，即便真的認為醉駕入刑的干涉達到了“重大”的程度，也可以通過前述優化微罪處遇措施的方式，對這種干涉予以緩和，使之達到能夠被正當化的程度。

　　上海刑事案子律師綜上所述，醉酒駕駛型危險駕駛罪既不違反法益保護原則，也不違反比例原則，符合刑法的謙抑性，這一微罪具有正當性。同理，微罪入刑只要符合法益保護原則和比例原則，也將具有正當性。全盤否定微罪入刑的正當性，是一種忽略現實的片面觀點。