上海建筑專業律師講包工頭招的工與工程承包方的關系

　　案情經過：2013年9月3日，合頁公司與格柵公司簽訂了建設工程施工合同，約定格柵公司承擔本案涉及的14#.19#樓等小鎮工程，項目經理為趙。肖某提交的作業證內容：2016年3月至2017年1月，肖某在某小鎮丁建設集團承建的14#19#樓工資共計71373元（2017年1月26日前已扣除全部工資）。丁公司14#.19#樓項目經理：王（簽字）。

　　一審法院對王進行了調查詢問。王說，他不是格柵公司的項目經理或員工。當時，他只是從格柵公司承包了一棟小鎮住宅樓的建設。肖是他建小鎮住宅樓時找到的工人。肖某的勞務費由他支付。2017年2月23日，他簽署了作業證，作業證中的錢應由他支付，欠肖某的錢還沒有付清。肖某提起仲裁，要求確認雙方自2016年3月起存在勞動關系，解除勞動關系，并命令甲方支付欠發工資71373元，待崗生活費39360元，經濟補償31800元，法定節假日加班費11660元，共計154193元。

　　仲裁裁決：1.確認申請人肖某與被申請人格柵公司自2016年3月至2019年2月25日止存在勞動關系，2019年2月25日解除雙方勞動關系。2.被申請人格柵公司自本裁決生效之日起10日內支付申請人肖2016年3月至2017年1月工資65373元，經濟補償19465.35元，共84838.35元。3.駁回申請人肖的其他仲裁請求。格柵公司不服仲裁裁決，向一審法院起訴。

　　一審法院認為：X市建設工程施工合同約定，格柵公司項目經理為趙某。肖某提交的作業證雖然說王某是格柵公司14.19號樓的項目經理，但沒有格柵公司的蓋章確認，王某自己也確認自己不是格柵公司的員工和項目經理，因此無法確定王某是格柵公司的項目經理，其行為也不能代表格柵公司。王某確認當時是從格柵公司承包建造一座小鎮住宅樓的。肖某是他在X住宅樓施工時找到的工人，他支付了勞務費。2017年2月23日簽署作業證，作業證中的錢應由其支付，欠肖某的錢尚未支付。此外，肖某在確定工資金額前后的表述也不一致，后來確認是王某確定的工資金額。上海建筑專業律師根據山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳《關于審理勞動人事糾紛若干問題的會議紀要》第一條。關于建設工程或者經營權違法承包、分包、個人關聯經營的勞動關系的確認。建筑施工、礦山企業等用人單位非法承包、分包、分包或者個人附屬經營項目（業務）或者經營權的，非法用人單位招用的人員與發包人、分包房、分包人、附屬方無勞動關系。根據規定，王不是甲公司的工作人員，其行為不能代表甲公司。王與肖之間存在雇傭或其他關系，不能認定為甲公司與肖之間存在勞動關系，因此不支持肖基于勞動關系主張的工資和補償。

　　綜上所述，判決:1.格柵公司與肖之間沒有勞動關系。2.格柵公司2016年3月至2017年1月不支付肖工資65373元，經濟補償19465.35元。3.駁回格柵公司的其他訴訟請求和肖的其他仲裁請求。案件受理費10元，由肖某承擔。肖某拒絕接受，二審法院。
 

　　二審法院認為：法院認為，本案爭議的焦點是：1.肖與格柵公司是否有勞動關系；2.格柵公司是否應支付肖拖欠工資和經濟補償。

　　關于焦點1，勞動和社會保障部發布的《勞動和社會保障部關于建立勞動關系有關事項的通知》[2005]12號第二條規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，確定雙方有勞動關系時，可參考以下憑證：（1）工資支付憑證或記錄（職工工資支付清單）。繳納各種社會保險費的記錄；（2）用人單位向勞動者發放的工作證、服務證等能夠證明其身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招聘登記表、登記表等招聘記錄；（4）考勤記錄；（5）其他勞動者的證言等。其中，（1）（3）（4）用人單位對相關憑證承擔舉證責任。本案中，肖某首先提交作業證明，載明：肖某在某鎮丁公司承建的14號、19號樓2016年3月至2017年17年13月工資共7133元。工人簽名：肖丁公司項目經理：王（簽字），勞動仲案字[2018]第XXX號裁定王為肖項目經理；其次，肖提交銀行轉賬明細，說明劉。亭支付工資，并提交劉的社會保障支付記錄，2017年1月19日劉支付工資，保險單位為肖；再次，肖提交了宋仲裁案的材料：宋的工資也由劉支付。亭支付，工資單上有王簽名。項目印章。基于上述事實，法院認為肖提交的證據可以證明其與格柵公司的勞動關系。

　　關于焦點二，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第二款第三款規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；第四十六條第一款規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條的規定解除勞動合同的。本案中，肖某以格柵公司拖欠勞動報酬、未繳納社會保險、離職為由，主張經濟補償依法有據，應予支持。格柵公司未向肖某足額發放工資證明，應承擔舉證不能的法律后果。因此，肖某應向格柵公司支付拖欠工資和經濟補償。

　　綜上所述，上海建筑專業律師根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款、第四十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二款、第一百七十五條的規定，判決如下：1。撤銷山東省人民法院（2019）魯0281民初6657號民事判決；2.格柵公司與肖自2016年3月至2019年2月25日止存在勞動關系，2019年2月25日解除勞動關系；3.格柵公司在本判決生效后10天內支付肖2016年3月至2017年1月工資65373元，經濟補償19465.35元，共84838.35元；4.駁回格柵公司的其他訴訟請求。格柵公司不服，申請再審。

　   高院認為：關于建筑行業存在資質掛靠、非法轉包和違法分包情形下勞動關系的認定問題，目前我國在法律法規和司法解釋層面尚缺失明確具體的法條依據。勞動合同法第九十四條雖然規定個人承包經營者違反規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包組織和個人承包經營者要承擔連帶賠償責任，但對如何確認勞動者與個人承包經營者及發包組織之間的勞動用工關系，該規定并未明示。

　　勞動和社會保障部發布的勞社部[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條雖然規定建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權違法發包、轉包、分包或個人掛靠經營的情況下，建筑施工企業要承擔用工主體責任，但用工主體責任是否等同于用人單位責任，該規定也不明確。最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要只是規定了此種情形下實際施工人招用的勞動者與發包人不存在勞動關系，但對勞動者與承包人之間的勞動用工關系如何定性也未明晰。

　　司法實務中，上海建筑專業律師經類案搜索，全國各級各地法院對類似問題的案件裁判意見也極不統一。有的法院認定實際施工人招用的勞動者與承包人之間不存在勞動關系，有的法院認定實際施工人招用的勞動者與前手具有勞動用工主體資格的用工單位形成勞動關系。

　　本案經一審查明，申請人系涉案工程的承包人，系具有勞動用工主體資格的用人單位，被申請人系王某招用的施工人員，不論申請人是否認可王某系其項目經理，但王某參與了涉案工程的施工，具有實際施工人的地位。王某作為自然人不具有勞動用工主體資格，而被申請人從事的工作又是申請人業務的組成部分，且系涉案工程的最終義務和責任主體。被申請人為王某提供勞動，也視為為申請人提供勞動，因而在目前法無明確依據的情況下，本案二審判決認定被申請人與申請人之間形成勞動關系，是二審法官基于自身對法律規定的理解和認知，結合本案查明的事實而作出的合理判斷，對本案事實的認定和法律的適用均在合理裁量范圍內，故二審判決不存在缺乏事實和法律依據的問題。至于本院發布的相關指導意見也僅是一審法院審理本案時的參考，地方法院的指導意見并無強制適用的效力，二審未參照適用該指導意見處理不屬于適用法律錯誤。

　　綜上，裁定駁回甲公司的再審申請。