靜安區(qū)中興路律師梳理鑒定資質(zhì)及工期問題

　　依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定和筆者閱讀的1533篇最高人民法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判文書，并參考部分地方法院的指導(dǎo)性司法文件，靜安區(qū)中興路律師筆者對與工期有關(guān)的15個(gè)問題梳理如下，供參考。
 

　　哪些單位可以做工期鑒定？

　　目前，沒有關(guān)于工期鑒定資質(zhì)管理方面的規(guī)定；司法實(shí)踐主流做法是委托造價(jià)咨詢企業(yè)進(jìn)行工期鑒定，當(dāng)然理論界認(rèn)為監(jiān)理機(jī)構(gòu)也可以做工期鑒定。

　　工期認(rèn)定的依據(jù)是否由鑒定人確定？

　　確定工期認(rèn)定的依據(jù)屬于人民法院行使審判權(quán)的范圍，不能由鑒定人確定。案例：《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》（江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)紀(jì)要[2019]5號(hào)　2019年12月27日江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第35次全體委員會(huì)議討論通過）第9條第（五）規(guī)定，下列事項(xiàng)，鑒定機(jī)構(gòu)可以要求委托法院予以明確：（五）約定工期與實(shí)際工期認(rèn)定的依據(jù)。

　　工期鑒定的內(nèi)容主要有哪些？

　　依據(jù)《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）5.7.6條規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)確定是否工期延誤以及延誤的具體時(shí)間；對工期延誤責(zé)任的歸屬，鑒定人可以從專業(yè)的角度提出建議。
 

　　工期延誤責(zé)任歸屬是由鑒定人確定嗎？

　　不是的，依據(jù)《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）5.7.6條規(guī)定，工期延誤怎歸屬由法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法確定。
 

　　發(fā)包人主張承包人工期延誤，承包人認(rèn)為增加施工內(nèi)容導(dǎo)致工期延長，但承包人提交的證據(jù)不足以證明其主張的，是否應(yīng)由承包人申請工期鑒定？

　　是的。比案例：《江蘇省高級(jí)人民法院民一庭建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第四十七條規(guī)定，發(fā)包人向承包人主張遲延竣工違約責(zé)任，承包人以增加合同工作內(nèi)容導(dǎo)致工期延長進(jìn)行抗辯，但提交的證據(jù)不足以證明的，應(yīng)由承包人對工期申請鑒定。
 

　　建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人主張工期延誤違約金的，是否支持？

　　依據(jù)《民法典》第一百五十五條規(guī)定，不支持。
 

　　建設(shè)工程施工合同無效，工期的約定能否參照執(zhí)行？

　　能參照執(zhí)行。案例：江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解靜安區(qū)中興路律師（2018年6月26日）第5條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，當(dāng)事人確定合同無效的損失時(shí)請求將合同約定的工期等事項(xiàng)作為考量因素的，應(yīng)予支持。
 

　　工期延誤損失和工期延誤違約金能否同時(shí)主張？

　　不能。案例：河北時(shí)代豪庭房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、杜班建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終871號(hào)）中最高人民法院認(rèn)為，本案中，結(jié)合案涉一期工程造價(jià)及已付工程款等情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為時(shí)代豪庭公司并未拖欠支付工程款，北方嘉園一期工程住宅樓及車庫工期延誤也并非工程圖紙?jiān)O(shè)計(jì)變更等客觀因素所致。一審法院已經(jīng)查明，一期工程施工比雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定工期延誤近九個(gè)月，且杜班公司提出上述工期延誤的事由不能成立，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工期延誤的賠償責(zé)任。時(shí)代豪庭公司既按照合同約定主張工期延誤違約金，又主張其延期交房產(chǎn)生的實(shí)際損失，缺乏法律依據(jù)。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，針對北方嘉園一期住宅樓及車庫工程，時(shí)代豪庭公司共向購房業(yè)主通過減免費(fèi)用的方式支付了4110962.55元，本院對上述款項(xiàng)予以認(rèn)可。一審法院對于時(shí)代豪庭公司有證據(jù)證明已實(shí)際發(fā)生的損失予以支持，并無不當(dāng)。
 

　　發(fā)包人和承包人對工期延誤均有過錯(cuò)的，發(fā)包人要求承包人承擔(dān)工期延誤違約責(zé)任的，是否支持？

　　不支持。案例：道真州綠房地產(chǎn)發(fā)展有限公司、廣西礦建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終746號(hào)）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于雙方經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定及承擔(dān)問題。廣西礦建公司主張其停工損失包括停工期間應(yīng)付施工隊(duì)管理人員工資、各班組工人工資補(bǔ)償費(fèi)、施工機(jī)具租賃損失費(fèi)、施工材料停放損失費(fèi)、施工用具租賃損失費(fèi)，房屋租金等共計(jì)18714188.2元，并向一審提交停工損失賠償費(fèi)用統(tǒng)計(jì)表。道真州綠公司主張其經(jīng)濟(jì)損失包括逾期交房合同損失違約金、工期違約損失、工人工資、電費(fèi)、設(shè)備租金等，截止2018年12月31日共計(jì)24573782元，向一審提交其與案外人的借款協(xié)議書、《商鋪委托管理合同》、《商品房買賣合同》、電費(fèi)收據(jù)、工期延誤期間員工工資表等。首先，雙方提交的證據(jù)均不足以證明實(shí)際產(chǎn)生的損失金額。其次，因雙方共同過錯(cuò)導(dǎo)致工期延誤。故一審認(rèn)定雙方自行承擔(dān)責(zé)任并無不當(dāng)。
 

　　發(fā)包人主張工期延誤損失包括資金占用費(fèi)、售樓部及辦公室租金、管理層及員工工資的，是否支持？

　　不支持。比案例：四川省第一建筑工程有限公司、云南萬都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1134號(hào)）中最高人民法院認(rèn)為，至于資金占用費(fèi)、售樓部及辦公室租金、管理層及員工工資系萬都公司生產(chǎn)經(jīng)營的正常支出，與工期延誤無直接因果關(guān)系，萬都公司主張?jiān)摀p失由四川一建承擔(dān)，于法無據(jù)。
 

　　承包人違反工期約定的，發(fā)包人是否可以對承包人進(jìn)行罰款？

　　可以，該罰款的法律性質(zhì)屬于違約金，承包人主張違約金過高的，法院可依法調(diào)整。比案例：《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月17日審判委員會(huì)第44次會(huì)議討論通過）第二十七條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。
 

　　發(fā)包人提交的證據(jù)不足以證明工期延誤損失的，法院是否可以參照工期延誤違約金酌定工期延誤損失？

　　可以。比案例：鄂爾多斯市大元房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、萬利建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終973號(hào)）中最高人民法院認(rèn)為，案涉工程最終交付的時(shí)間為2011年9月28日，比《承諾書》承諾的竣工時(shí)間延遲近四個(gè)月，萬利公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延期交工的違約責(zé)任。其次，關(guān)于延期交工損失的認(rèn)定問題。雖然大元公司為證明其主張的2371715元的逾期交工損失，提交了購房合同、支付違約金補(bǔ)充協(xié)議、收據(jù)等證據(jù)，但未提供證據(jù)證明該違約金已實(shí)際支付，一審法院以大元公司提交的證據(jù)不能證明其主張的損失已實(shí)際發(fā)生為由，對其主張的逾期交工損失未予認(rèn)定，并酌情參照雙方關(guān)于逾期交工按每日承擔(dān)1萬元違約金的約定，認(rèn)定逾期交工損失為119萬元，亦無不妥。
 

　　掛靠情形下，發(fā)包人能否要求掛靠人和被掛靠人承擔(dān)工期延誤損失的連帶責(zé)任？

　　可以。案例：甘肅第二建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、甘肅煜東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申2962號(hào)）中最高人民法院認(rèn)為，煜東公司與林正孟和陳全體簽訂租賃合同，后因延遲交工，法院判決煜東公司給林正孟和陳全體違約賠償280萬元，該損失已經(jīng)發(fā)生。案涉《建設(shè)工程施工合同》中約定竣工日期為2015年9月30日，后郭喜順和王學(xué)科施工過程中承諾2016年5月31日前竣工驗(yàn)收。施工過程中，雖有設(shè)計(jì)變更，但設(shè)計(jì)變更在前，郭喜順、王學(xué)科承諾2016年5月31日前竣工驗(yàn)收在后，表明郭喜順、王學(xué)科對設(shè)計(jì)變更不需要再次順延工期。2016年4月27日簽訂的《定西富麗商廈工程項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議》載明，因乙方在承包甲方承建的定西富麗商廈項(xiàng)目工程施工過程中未按施工進(jìn)度組織施工，工程工期嚴(yán)重滯后，為推進(jìn)工程施工進(jìn)度，盡可能的降低雙方經(jīng)濟(jì)損失，乙方同意將地下二層地坪、內(nèi)外墻涂料、室內(nèi)外放水及保護(hù)層、外墻保溫等八項(xiàng)工程由甲方組織施工班組勞務(wù)人員進(jìn)場施工。根據(jù)以上協(xié)議內(nèi)容，即使存在外包工程，工程外包也與施工方未按施工進(jìn)度組織施工，工程工期嚴(yán)重滯后存在因果關(guān)系，且二建公司未能舉證證明外包工程外，其施工范圍的其余工程按照2016年4月30日會(huì)議紀(jì)要和承諾書的承諾在2016年5月31日前已經(jīng)達(dá)到能夠完成竣工驗(yàn)收的程度。據(jù)此，二審認(rèn)定工期延誤的原因是郭喜順、王學(xué)科施工原因所致，二建公司出借資質(zhì)，對工期延誤具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對280萬元的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。
 

　　承包人在取得施工許可證前進(jìn)場施工，主管部門要求承包人停工的，實(shí)際進(jìn)場施工實(shí)際能否認(rèn)定為開工時(shí)間？

　　不能。案例：浦城縣萬達(dá)置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申6461號(hào)）中最高人民法院認(rèn)為，蒲城萬達(dá)公司認(rèn)為根據(jù)《工程開工令》記載，本案工程款開工時(shí)間實(shí)為2014年8月23日。事實(shí)上，浦城萬達(dá)公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建設(shè)工程施工許可證》。監(jiān)理單位2014年8月23日出具的《工程開工令》，明顯不符合開工的基本條件，屬于違法開工，二審法院不予采納并無不當(dāng)。雖然本案有證據(jù)證明上海世方公司在施工許可證頒發(fā)之前即已進(jìn)場施工，但相關(guān)主管部門均已發(fā)函要求案涉工程立即停工，也即案涉項(xiàng)目在施工許可證頒發(fā)之前不是能夠正常施工的狀態(tài)。因此，二審法院依據(jù)《開工報(bào)告》，確認(rèn)案涉工程開工日期為2015年3月20日并無不當(dāng)。
 

　　掛靠情形下，被掛靠人承擔(dān)工期延誤損失后，能否向掛靠人追償？

　　可以。案例：深圳市新鵬都裝飾工程有限公司、朱某裝飾裝修合同糾紛再審民事判決書（（2020）最高法民再357號(hào)）中最高人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；……”朱某與新鵬都公司簽訂的三份《內(nèi)部單項(xiàng)工程承包合同》因違反上述法律及司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”經(jīng)查明，（2013）大中民初字第93號(hào)案件中，新鵬都公司承擔(dān)的費(fèi)用包括中民公司超付工程款7129057.31元及該款自2013年10月21日起至還清之日止按同期同類銀行流動(dòng)資金貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息、延期完工違約金93.5萬元、墊付建衡公司評(píng)估鑒定費(fèi)用90.98萬元，并承擔(dān)反訴案件受理費(fèi)4萬元及鑒定費(fèi)15萬元。新鵬都公司最終被執(zhí)行劃轉(zhuǎn)10948409.9萬元。前述費(fèi)用中，超付工程款7129057.31元系由朱某實(shí)際收取，故該超付工程款應(yīng)由朱某承擔(dān)。其余費(fèi)用3819352.6元（10948409.9-7129057.31）系新鵬都公司因違法出借資質(zhì)造成的損失。新鵬都公司、朱某對朱某作為個(gè)人不具有施工資質(zhì)一事明知，雙方對合同無效均存在過錯(cuò)，故該損失本院酌情由雙方各承擔(dān)50%即1909676.3元。至于新鵬都公司主張10948409.9萬元的利息，因合同無效，且新鵬都公司明知朱某不具有施工資質(zhì)，仍出借資質(zhì)予朱某承攬工程，其自身過錯(cuò)明顯，對該費(fèi)用本院不予支持。
 

　　《民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。因此，承包人應(yīng)當(dāng)按照雙方約定的工期完成工程建設(shè)，否則因承包人原因?qū)е碌墓て谘诱`產(chǎn)生的費(fèi)用包括違約金、工期延誤損失等均由承包人承擔(dān)。工期延誤的原因包括承包人原因和非承包人原因，非承包人原因包括發(fā)包人原因、不可抗力、不利物質(zhì)條件、異常惡劣的氣候條件等。靜安區(qū)中興路律師