靜安共和新律師合同審查重中之重是主體履行能力

　　合同主體履行能力的概念

　　合同的履行,指的是合同規定義務的執行。任何合同規定義務的執行,都是合同的履行行為;相應地,凡是不執行合同規定義務的行為,都是合同的不履行。因此,合同的履行,表現為當事人執行合同義務的行為。當合同義務執行完畢時,合同也就履行完畢。合同主體的履行能力不是指合同主體表面上看起來是否有能力履行合同,而是指合同主體是否具備履行經濟合同的實際能力。合同主體的履行能力是判斷是否要和一方簽訂合同的關鍵,合同主體風險中90%的風險來源于合同主體實際履行能力的風險。

 

　   不具有所有權的財產不能抵押的案例

　　在浙江沿海城市曾經發生了一起案件,因為浙江的該城市屬于東部沿海地區,經濟較為發達,也有比較大的海運規模。一位北方的商人李×到當地做服裝批發生意,在飯局上結識了一位從事海商海運貿易的生意伙伴王×。在飯局結識后李×和王關系不斷密切,一日,王×邀請李×參觀王×的公司,李×欣然應允,參觀過程中,王親自帶李×參觀了其為法定代表人的貨運公司的貨輪、油輪等資產,同時王還指揮下屬調度了一艘貨輪,邀請李×上船參觀,并在船上吃了自助餐,李×因此深深被王的經濟實力折服。數月后王×以資金周轉為名,向李×借款2500萬元,月利率兩分,借期3個月,同時承諾將公司的×貨輪抵押給李×作為借款合同的擔保。李×經過上次到王×公司的考察,深知王的雄厚實力,并且礙于朋友情面,沒有多問也沒有仔細考慮,就和王簽訂了借款協議和貨輪的抵押協議,但未辦理貨輪的抵押登記。

　　3個月后,王×無力償還借款,李×經多次催告后王×仍不履行,李×遂以借款合同和抵押合同將王×告上法庭要求實現貨輪的抵押權償還欠款。法院判決確認了王的債權,但駁回了要求實現抵押權的請求。為什么協議都是真實有效的,但法律會判決駁回實現抵押權請求呢?說白了是這些船根本就不屬于王×,在法律上這些船都是掛靠到船舶公司名下,是船舶公司對該船舶擁有所有權,王×只是對這些船舶擁有使用權而已,因此王×雖然可以自由調度貨船的使用,但卻不能將船抵押給他人,如果要辦理抵押,必須靠船舶公司來提供相應的手續。雖然王是公司的實際控制人,但打起官司,如果沒有合法抵押登記手續,法院是不可能會支持實現抵押權的請求的。靜安共和新律師所以特定物的交易,無論是買賣抵押還是使用,都需要合法的手續方可完成,切不可掉以輕心。
 

　　合同主體履行能力的內容

　　合同主體的履行能力的審查可以分為三個主要方面:第一方面是審查合同項下的標的物是否真實合法存在;第二方面是審查合同主體的經營狀況;第三方面是對合同主體的資產進行調查。合同項下標的物的審查是指合同中涉及的交易的物品是否存在,標的物分為有形和無形兩種形態,有形的包括動產不動產比如房屋礦泉水等,無形物品包括著作權商標權專利權等。審查標的物主要考察標的物的真是存在和合法存在兩個要素。合同主體經營狀況是指一個公司的實際經營狀況,包括公司是否正常運行、是否存在拖欠工資稅款等問題。合同主體的資產調查是指對公司凈資產而非注冊資本或者公司賬面資產的審查。


 

　　江蘇省市銀行不良貸款的案例2

　　案件發生江蘇省×市,該市有企業主王×想從銀行貸款8000萬元,但王×代表企業第一次去找銀行時,銀行以該企業注冊資金只有2000萬元,不符合貸款的風險控制要求為由拒絕了王的貸款申請。之后王×通過詢問后得知,市場上有一種中介公司,專門負責為企業辦理增資和驗資(當時的增資還需要辦理驗資)。于是王×找到×家中介公司,并與該中介公司簽了一份協議,協議載明:中介公司負責3個月內將企業的注冊資本金增資到2億元,作為報酬企業應給中介公司50萬元報酬,增資完成后企業3天內付報酬款。簽協議后1個月左右,中介公司通過借款將公司注冊資金增加到2億元,但在新的載明注冊資金為2億元的營業執照兩天,中介公司就通過銀行虛構企業對外債務的方式轉走了所有增資款。但此時營業執照上注冊資金仍為2億元,王×再次到銀行申請貸款,銀行審查營業執照和增資驗資證明書后就同意了該企業貸出8000萬元。但實質上,王×所在的企業雖然營業執照顯示注冊資金是2億元,但實際付出的代價只是50萬元,50萬元還是掉入了代辦營業執照的中介公司的口袋,對企業而言,就是空手套白狼。

　　到了銀行借款需要償還的期限時,由于經營不善,王×和企業根本無法償還到期債務,王之后找到律師,問律師有什么辦法能夠規避法律的制裁,律師給王的建議只有一點,就是讓王×盡快去自首,因為這屬于典型的詐騙,詐騙的對象還是銀行。在借款之初,王×就根本沒有履行借款合同的能力,這就屬于典型詐騙。如果律師這時候還幫他規避法律,那律師就成了詐騙罪的共犯。律師是維護當事人合法權利的,權利前的合法二字尤其重要,靜安共和新律師提供的是法律服務,賺的是合法的錢,如果突破了合法的底線,中國的法治就真的會失去良心。企業家也一樣,企業家做生意不僅要講生意的道理,同時也要講政治,講誠信講道德,這才是一個企業能否做大做強的關鍵。這個案件中還有一個情況必須說明,那就是關于這個中介公司的法律風險。

　　中介公司其實就是代辦公司,首先必須明確代辦公司的代辦營業執照行為可以是合法的,比如該公司只負責代辦增資的程序,增資款是由企業出那就是沒有任何法律問題的。但一旦代辦公司是提供高額墊資并收取報酬,之后通過虛構債務抽逃注冊資金,只要數額較大,就構成刑法上的抽逃注冊資金罪。本章討論的基本是民事上或者說是經營層面上的風險,也就是只是錢的問題,就算是行政處罰也頂多是一種錢的損失,但刑事處罰就不同,一旦被刑事處罰,可以說該企業家的一生就毀了。現在實踐中很多企業家也明白這個風險,但總是抱著僥幸心理,覺得現實中公安機關不可能管得太寬,但毫無疑問風險是存在的,一旦上升到違法犯罪層面公安機關是有義務進行管轄的。實踐中雖然存在著許多代辦營業執照的公司,但是這些公司的×個員工一旦被公安抓住,那企業主也必定遭殃。靜安共和新律師例如說公司的債權人因為無法實現債權到法院起訴公司清償債務,法院一調查就能查到代辦公司違法犯罪的線索,法院只要把案件移交給公安機關,公安機關必然要盡力偵查,銀行的這個資金往來憑證都是明確的,無法銷毀。公安局的經偵大隊一旦使用技術手段,馬上就能將案件查清楚。因此,企業家必須注意這個問題。上海市律師免費在線咨詢