涉違章建筑的買賣合同效力及其后續(xù)處理的問(wèn)題

　　近年來(lái)，隨著居民生活條件的極大改善、收入的明顯提高，更多的居民希望建造更寬敞的住房，用來(lái)改善自身的居住條件。

　　上海買賣合同糾紛律師說(shuō)除去法律意識(shí)淡薄和攀比心理，違章建筑層出不窮的重要原因還在于利益的驅(qū)使。房地產(chǎn)的利益空間，令很多人躍躍欲試，在不可能得到審批的情況下，通過(guò)建造投入少、違法成本低的房屋獲得更多的產(chǎn)出和收益，導(dǎo)致了更多違章建筑的出現(xiàn)。

　　案例：A與B簽訂《買賣協(xié)議》，協(xié)議約定A將一處房屋以200萬(wàn)的價(jià)格出賣給B。協(xié)議簽訂后，B支付全部?jī)r(jià)款，A向B交付房屋。在B使用房屋5年后，房屋被政府以屬于違章建筑為由拆除。房屋被拆除后，B向人民法院提起民事訴訟，主張因房屋為違章建筑，AB雙方簽訂的《買賣合同》屬于無(wú)效合同，要求A返還購(gòu)房款并承擔(dān)由此產(chǎn)生的損失。

　　上述案例應(yīng)當(dāng)首先解決違章建筑的界定問(wèn)題，進(jìn)而對(duì)A、B雙方簽訂的《買賣合同》效力問(wèn)題進(jìn)行分析，最終確定A、B雙方各自的責(zé)任。在此，就以上述案例為例，簡(jiǎn)析涉違章建筑的買賣合同效力及其后續(xù)處理的問(wèn)題。

　　一、關(guān)于違章建筑的界定問(wèn)題

　　我國(guó)目前對(duì)于違章建筑并沒(méi)有具體明確的定義，只是散見(jiàn)于部分行政法規(guī)中。

　　如《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

　　《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒(méi)收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款；

　　《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除；

　　《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第66條規(guī)定，建設(shè)單位或者個(gè)人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除，可以并處臨時(shí)建設(shè)工程造價(jià)一倍以下的罰款：

　　（一）未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；

　　（二）未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；

　　（三）臨時(shí)建筑物、構(gòu)筑物超過(guò)批準(zhǔn)期限不拆除的。

　　《中華人民共和國(guó)土地管理法》第83條規(guī)定，依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除；對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)；《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定，下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓:

　　（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的；

　　（二）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

　　（三）依法收回土地使用權(quán)的；

　　（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；

　　（五）權(quán)屬有爭(zhēng)議的；

　　（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

　　（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

　　根據(jù)以上行政法規(guī)的規(guī)定可知，違章建筑是指未取得擬建工程規(guī)劃許可證或未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑物。據(jù)此，違章建筑首先是建筑物，其次是因?yàn)榻ㄖこ桃?guī)劃許可證因素而“違章”。同時(shí)，根據(jù)上述規(guī)定可知，違章建筑的建設(shè)主體需承擔(dān)的法律責(zé)任有：停止建設(shè)、限期改正、限期拆除、沒(méi)收實(shí)物或者違法收入。根據(jù)上述行政法規(guī)的規(guī)定可以看出，違章建筑本身并不是必然拆除的建筑物，法律或行政法允許在補(bǔ)辦、改正、沒(méi)收等責(zé)任產(chǎn)生后，使違章建筑物變?yōu)楹戏ńㄖ?/p>

　　二、涉違章建筑的合同效力問(wèn)題

　　1、物權(quán)行為理論中的區(qū)分原則

　　《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第15條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該條明確了我國(guó)物權(quán)行為認(rèn)可區(qū)分原則。

　　區(qū)分原則，是指發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果作為兩個(gè)法律事實(shí)，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。區(qū)分原則是物權(quán)行為理論的基本原則之一，最先為德國(guó)民法所確立。根據(jù)物權(quán)行為理論的觀點(diǎn)，以物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為應(yīng)當(dāng)分解為“負(fù)擔(dān)行為”與“處分行為”。負(fù)擔(dān)行為是指民事主體向相對(duì)人承擔(dān)某種作為或者不作為義務(wù)的法律行為。如買賣合同中，出賣人須將買賣合同的標(biāo)的物交付給買受人，則出賣人便為自己設(shè)立了一個(gè)交付行為的負(fù)擔(dān)。處分行為則是民事主體將自己的某種權(quán)利進(jìn)行變更、轉(zhuǎn)讓或者拋棄等法律行為。如不動(dòng)產(chǎn)交易中的出賣人辦理所有權(quán)變更手續(xù)。根據(jù)該理論，原因與結(jié)果是兩個(gè)法律事實(shí)，負(fù)擔(dān)行為與處分行為應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。應(yīng)當(dāng)根據(jù)其各自標(biāo)準(zhǔn)審查其各自的效力。

　　2、區(qū)分原則項(xiàng)下的涉違章建筑合同效力認(rèn)定問(wèn)題

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第15條的規(guī)定及上述理解，包括涉違章建筑在內(nèi)的所有合同，在審查合同是否有效時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，審查合同本身是否合法，而不是標(biāo)的物是否合法或處分行為能否履行。針對(duì)涉違章建筑的合同而言，該合同應(yīng)當(dāng)為有效合同。理由如下：

　　《中華人民共和國(guó)合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。故上述合同應(yīng)當(dāng)自成立時(shí)生效，該合同的生效并不取決于標(biāo)的物是否合法。這里存在爭(zhēng)議的是，《中華人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，在涉違章建筑的合同中，是否存在因“損害社會(huì)公共利益或違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”而無(wú)效的情況。

　　需要再次明確的是，審查是否違反合同法第52條的規(guī)定，審查的是合同，而不是合同標(biāo)的物。即審查合同雙方當(dāng)事人雙方意思表示或當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)是否違反該條款，而不是審查標(biāo)的物。物不是違反《中華人民共和國(guó)合同法》第52條的主體，當(dāng)事人或行為才是違法主體。涉違章建筑的合同并不違反《中華人民共和國(guó)合同法》52條。本條規(guī)定前3項(xiàng)一般不存在爭(zhēng)議，關(guān)于后2項(xiàng)，在此分別予以討論。

　　社會(huì)公共利益，是指關(guān)系到全體社會(huì)成員或者社會(huì)不特定多數(shù)人的利益，主要包括社會(huì)公共秩序以及社會(huì)善良風(fēng)俗等。損害社會(huì)公共利益可以理解為損害公共秩序或善良風(fēng)俗。使用、買賣或租賃違章建筑的行為，雖然行為有可能受到法律的非議，但該行為并不是必然損害公共利益或者說(shuō)雖然損害利益，但卻可以補(bǔ)正（相關(guān)規(guī)定允許違章建筑合法化），故涉違章建筑的買賣合同不存在違反此條而無(wú)效的情況。

　　是否因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的問(wèn)題。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第14條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)此規(guī)定，應(yīng)審查違章建筑的交易行為是否違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定。效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是指效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無(wú)效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違法之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。與效力性強(qiáng)制性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)此種理解，法律或行政法規(guī)并沒(méi)有明確規(guī)定涉違章建筑的合同無(wú)效，而對(duì)于建筑物是否符合城市規(guī)劃的問(wèn)題系屬一般行政法規(guī)法律的管理性規(guī)定，故因涉違章建筑的合同不違反強(qiáng)制性規(guī)定，亦不能認(rèn)為合同無(wú)效。

　　三、涉違章建筑合同案件的處理

　　對(duì)于涉違章建筑的合同處理問(wèn)題，根據(jù)司法被動(dòng)性、行政權(quán)及司法權(quán)分開(kāi)的原則，法院不應(yīng)當(dāng)處理違章建筑的責(zé)任問(wèn)題。法院只應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議（原告的主張是否成立）。在處理上述案件時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。然后，根據(jù)當(dāng)事人的主張，具體問(wèn)題具體處理。如審查雙方當(dāng)事人是否明知屬于違章建筑、是否存在違約行為、是否具有合同解除、無(wú)效（去除違章問(wèn)題）等情況，作出判決。

　　四、簽二手房合同注意事項(xiàng)

　　1、買賣雙方應(yīng)該約定房屋總價(jià)、違約金、滯納金、交屋時(shí)間、過(guò)戶時(shí)間、稅費(fèi)支付等內(nèi)容

　　值得注意的是，如果房屋轉(zhuǎn)讓價(jià)中已包含轉(zhuǎn)讓房屋固定裝修及附屬設(shè)施，則在簽《買賣合同》前，應(yīng)該在中介的證明下將該房屋內(nèi)的家具及設(shè)施進(jìn)行仔細(xì)清點(diǎn)，并將品名、規(guī)格、數(shù)量等詳列于《家具清單》后，買賣雙方簽字確認(rèn)，以避免今后產(chǎn)生不必要的分歧。

　　2、買方應(yīng)該注意將下列條款寫入合同以維護(hù)自身權(quán)益

　　做好賣方的產(chǎn)權(quán)調(diào)查，以便了解該房屋是否被抵押、是否被法院采取了查封、凍結(jié)等強(qiáng)制措施。錢款分批支付，一般簽約當(dāng)日首付30%，取得收件收據(jù)時(shí)支付60%，產(chǎn)證辦理完畢支付最后10%。

　　3、在賣方存在抵押的情況下，確定賣方撤銷抵押的時(shí)間

　　一般買方與賣方約定戶口遷出的時(shí)間，賣方的產(chǎn)證存放在中介公司，降低一房?jī)少u的機(jī)率。

　　4、賣方應(yīng)注意下列問(wèn)題以維護(hù)自身權(quán)益

　　比如，對(duì)買方的貸款年限、額度和資信進(jìn)行了解。在合同中約定好買方辦理貸款手續(xù)的時(shí)間。當(dāng)合同轉(zhuǎn)讓價(jià)與評(píng)估價(jià)不一致時(shí)，銀行對(duì)貸款采取就低原則。

　　5、注意買方改變貸款額度的情況

　　如果買方原定貸款7成，那么實(shí)際簽《借款合同》時(shí)僅僅貸款了5成。所以需要在合同中約定“若乙方改變貸款額度或貸款不足，乙方須于取得該房屋《收件收據(jù)》當(dāng)日，以現(xiàn)金方式支付完畢除貸款額之外的所有房款”。

　　6、注意二手房買賣合同的無(wú)效情形

　　(1)、因房屋前期開(kāi)發(fā)建設(shè)及銷售違法無(wú)法取得合法產(chǎn)權(quán)的 開(kāi)發(fā)商違反規(guī)劃、未取得土地使用權(quán)證、工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收、未能辦理合法的銷售手續(xù)等原因，不能辦理房屋合法產(chǎn)權(quán)的房屋。比如集體土地上建設(shè)的“小產(chǎn)權(quán)”房屋，因沒(méi)有辦理土地征用手續(xù)，沒(méi)有取得土地使用權(quán)證，是法律禁止上市銷售的房屋。違章建筑也屬于此類房屋。

　　(2)、已經(jīng)設(shè)定抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的房屋 商品房的銷售是在開(kāi)發(fā)商與買房人之間完成的，二手房的買賣是在房屋產(chǎn)權(quán)人與買房人之間完成的。由于國(guó)家出臺(tái)了一系列法律法規(guī)，用以規(guī)范商品房的銷售，所以相對(duì)于商品房的銷售而言，二手房的買賣更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，因而風(fēng)險(xiǎn)性也更大。因此，業(yè)主進(jìn)行二手房交易時(shí)，一定要仔細(xì)審閱合同。